26 января 2017 г.

Реклама как фактор риска для банка. Практика правоприменения

В сегодняшнем посте мы рассмотрим, как на практике реализуются требования законодательства о рекламе, о персональных данных и защите прав потребителей, о которых я писал вчера, при выявлении случаев распространения банками рекламы с нарушением закона.
Практически все случаи связаны с жалобами конкретных граждан на ненадлежащую рекламу. На семинаре, который мы проводили для наших клиентов, был задан вопрос: «А получают ли пожаловавшиеся граждане какую-то выгоду от своей инициативы и бдительности?». Ответ простой – нет, это проявление гражданской позиции или выпуск пара из-за раздражения бесконечным спамом. И никаких меркантильных интересов.
Самый распространенный и легко доказываемый случай – рассылка незапрашиваемых смс-сообщений, то есть спама.
Таких примеров очень много, вот один, довольно показательный: управление ФАС по Свердловской области оштрафовало Альфа-Банк за смс-сообщение: «Управляйте Вашими финансами разумно! Откройте пакет услуг Оптимум для ежедневного банковского обслуживания, который включает в себя наиболее необходимые услуги. Подробности по телефону…» от «Alfa-Bank».
Очень тонкий момент – разница между рекламой (в законе написано, что это «информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке», и слова про неопределенный круг лиц представляются здесь ключевыми) и адресным обращением к субъекту персональных данных. Как мы помним, в стоимостном выражении разница между штрафами по соответствующим статьям – на порядок и более. По ст.14.3 КоАП (нарушение законодательства о рекламе) – от 100 до 500 тыс. рублей штрафа на юрлицо, а по ст.13.11 (нарушение законодательства о персональных данных) – от 5 до 10 тыс. рублей. Как говорится, почувствуйте разницу.
Однако ФАС придерживается мнения, что все, что направляется потребителю с целью продвижения услуг, – реклама, независимо от формы обращения. Пример? Пожалуйста: «Максим Андреевич, напоминаем, только до 31.01.2016 Вы можете воспользоваться нашим предложением по вкладу «Счастливый год!». Успейте оформить вклад под 9% годовых в любом нашем отделении. Ваш Сбербанк». Максим Андреевич обиделся, видимо, на столь низкий процент, и обратился в тот же ФАС Свердловской области, а Сбербанк получил штраф в 100 тыс.рублей.
А вот «Совкомбанк» пострадал серьезнее. Тюменский пенсионер взял в нем кредит и уже дома, изучая договор, обнаружил, что во взятую им сумму кредита входит оплата программы страхования и оплата электронной пластиковой карты, о которых в рекламе продукта не было ни слова. Территориальное управление ФАС увидело там сразу два нарушения, и за страховку, и за эмиссию пластиковой карты выписало два штрафа по 300 тысяч рублей каждый.
Еще одна уловка, на которую часто идут банковские маркетологи, – разный шрифт в рекламе в зависимости от привлекательности условий для клиента: большой, если это выглядит заманчиво, и мелкий, если это может отпугнуть. Ну совсем мелкий. Нечитаемый.
АО КБ «РУБЛЕВ» разместил рекламу вклада на специальной конструкции с изменяющимися панелями – призматроне. Про 22% годовых было написано очень крупно и видно издалека, а вот про остальные условия мелко, да так, что из-за разрезки текста панелями прочитать его было нельзя. Ставропольское управление ФАС оценило изобретательность рекламодателя в 101 тысячу рублей – чуть больше минимального возможного наказания.
Не менее, чем спам, распространенное нарушение – невыполнение требований части 3 статьи 28 закона «О рекламе», требующей давать полную информацию о кредите и условиях, влияющих на его стоимость.
«Мастер-Банк» распространял на территории г. Москвы листовки, рекламирующие услуги кредитования малого и среднего бизнеса, в которых не сообщалось о критериях получения рекламируемых кредитов и процентной ставке по ним. По мнению московского управления ФАС, это могло привести к неверному восприятию информации потенциальными заемщиками. Итог стандартный – те же 100 тысяч рублей штрафа.
Очень точно надо подходить к указанию в рекламе наименование кредитора (помните часть 1 ст.28 закона «О рекламе»: Реклама банковских и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги»?). Банк разместил на местной радиостанции рекламное сообщение, которое две недели транслировалось в эфире: ««Каждой семье комфортное жильё * новые квартиры от группы строительных компаний ОФЦ * это реально * Вам поможет ипотека от Костромаселькомбанка * Костромаселькомбанк к стабильности и благополучию вместе * тел. … * группа строительных компаний ОФЦ тел. …». Что же в нем не так? Оказывается, не указана форма собственности банка – общество с ограниченной ответственностью! Итог стандартный – 101 тысяча рублей штрафа. Спор дошел до кассации в Федеральном арбитражном суде Волго-Вятского округа, который костромскому банку не помог и оставил решение о привлечении к ответственности в силе.
Страдают от санкций за ненадлежащую рекламу не только банки, но и их партнеры. ООО «Реалит» в Череповце решило продвинуть свои услуги по установке пластиковых окон в кредит в местной газете «Бизнес-Информ», разместив на первой странице объявление: «ОКНА ДВЕРИ ЛОДЖИИ_скидка рассрочка кредит». Кредит? А кредитор кто? А где сведения об условиях предоставления кредита (товарный, коммерческий, отсрочка, рассрочка платежа)? Не указано? Ага, нарушение требований части 7 статьи 5 закона «О рекламе». Штраф - стандартные 100 тысяч. И снова жалоба в суд, апелляция, кассация, и опять отказ, последний – в Федеральном арбитражном суде Северо-Западного округа.
И попытка уклониться от указания стоимости услуги, заменив ее процентной ставкой (часть 7.1 статьи 5 закона «О рекламе»), тоже карается. Банк «Траст» установил при предоставлении потребительского кредита возможность подключения дополнительного пакета услуг «Добровольное страхование жизни и здоровья заемщиков по кредитам на неотложные нужды», указав плату за него в процентах. По мнению надзорного органа, это нарушает право потребителя на получение необходимой и достоверной информации о реализуемой услуге. Банк привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.8 КоАП (нарушение иных прав потребителя) в виде штрафа 5 000 рублей.
Есть и экзотические случаи привлечения к ответственности. Рассмотрим пару таких.
УФАС Красноярского края оштрафовало банк «Кедр» на…, конечно, 100 тысяч рублей, за рекламу с изображением процесса курения. А это запрещено пунктом 3 части 5 статьи 5 закона «О рекламе». Обращение в суд и апелляция банку не помогли.
Ну, и напоследок, – совсем веселое. «Очкуешь, товарищ? С наличкой тревожно? Сделай же вклад в банке надежном!». С таким заманчивым предложением обратился в период финансового кризиса 2008 года к потенциальным клиентам «СКБ-банк», Территориальное управление ФАС креатив не оценило и квалифицировало его как нарушение части 6 статьи 5 закона «О рекламе»: использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений.
По традиции рецепт напоследок: каждое рекламное объявление и правомерность его распространения необходимо оценивать с точки зрения соответствия закону, прежде чем направлять потребителям, согласовывать с юристами, комплайенс-специалистами, а иногда – и с подразделением безопасности тоже. Ну, и сдерживать свой креатив. Не только в банках.

25 января 2017 г.

Реклама как фактор риска для банка. Теория вопроса

Коллеги, в том числе работающие в сфере ИБ, часто и много пишут, особенно в социальных сетях, про навязчивую рекламу банков по телефону и с помощью смс, неизвестные источники получения банками этих самых номеров телефонов и невозможность реального воздействия на банк за этот полный произвол.
А мы как раз для наших клиентов проводили анализ факторов риска, возникающих при продвижении банковских продуктов на рынке и искали пути минимизации возможного ущерба при размещении рекламы столь деликатной области деятельности.
Оказалось, что для потенциальных потребителей услуг банков на самом деле все не так грустно, и, как говорил великий советский сатирик, «есть путя», но надо проявлять настойчивость, то есть отрывать одно место от другого, для получения реального эффекта и воспитания продавцов из банков. Законы дают для этого массу возможностей, а ФАС активно помогает реализовать их требования и наказывает банки сотнями тысяч рублей. Так что это, скорее, зона особого риска для банков, которая, по понятным причинам, чаще всего остается без кураторства служб безопасности и правового обеспечения, что нередко ведет к имиджевым и финансовым потерям для кредитно-финансовых организаций.
Обычно, получив очередную смс стандартного содержания «Василий Петрович, золотая кредитная карта – это всегда доступные деньги. Для Вас – предварительно одобренный лимит 3000 рублей…», возмущенный скупостью банка потенциальный клиент вспоминает статью 15 закона «О персональных данных» («Обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи, … допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных. Указанная обработка персональных данных признается осуществляемой без предварительного согласия субъекта персональных данных, если оператор не докажет, что такое согласие было получено»). А зря. Как мы помним, максимальный штраф за невыполнение закона 152-ФЗ – 10 тысяч рублей (ст.13.11 КоАП).
Посмотрим другой закон – «О рекламе». Там тоже есть аналогичная статья 18 («Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено»). От статьи 15 152-ФЗ ее отличают возможные последствия нарушений часть 1 статьи 14.3 КоАП «Нарушение законодательства о рекламе» предусматривает штраф на юрлиц от 100 до 500 тысяч, причем если смс пришло много, и пожаловался в УФАС десяток человек – штрафов тоже будет 10, каждый на сумму из этого диапазона. А для банков в этой статье КоАП есть специальная часть 6: «Распространение кредитной организацией рекламы услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержащей хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, без указания всех остальных условий, определяющих полную стоимость кредита (займа) для заемщика и влияющих на нее» с диапазоном штрафов от 300 до 800 тысяч и аналогичным отношением к количеству жалоб.
При этом закон «О рекламе» создает широкое поле для правоприменения этих норм и квалификации административных правонарушений по ним. Помимо упомянутой выше статьи 18, здесь и части 7 и 7.1 статьи 5 «Общие требования к рекламе», соответственно:
«7. Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы»;
«7.1. В рекламе товаров и иных объектов рекламирования стоимостные показатели должны быть указаны в рублях, а в случае необходимости дополнительно могут быть указаны в иностранной валюте».
Есть и специально для этих случаев предназначенная статья 28 «Реклама финансовых услуг», три части которых дают возможности «пострадавшему» размахнуться широко:
«1. Реклама банковских … и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги»;
«2. Реклама банковских … и иных финансовых услуг не должна…» с подробным перечислением того, чего делать нельзя;
«3. Если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее».
А есть еще в статье 5 и «некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителям», и недопустимость использования «бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений», и использование в рекламе изображения процесса курения, и много еще чего.
Букв получилось уже много. В следующем посте перейдем от теории к практике – примерам привлечения банков к ответственности за нарушения перечисленных требований закона во всем их многообразии. Завтра, надеюсь, успею. 

24 января 2017 г.

Облака Oracle, безопасность и законодательство о персональных данных

2 февраля в «Swiss отель Красные холмы» пройдет мероприятие «Oracle Cloud Security Day: технологии на страже бизнеса», посвященное новой стратегии компании Oracle Cloud и выводу соответствующих ей решений на российский рынок. А какое может быть обсуждение облачных вычислений без темы персональных данных? Конечно, никакое!
Меня пригласили рассказать про использование облачных технологий и защиту персональных данных в свете требований российского законодательства. Андрей Дроздов из KPMG раскроет требования нового европейского регламента по защите данных. Тему почему-то слабо обсуждаемую у нас, хотя новые нормы коснутся многих российских компаний, не только работающих на территории Евросоюза, но и обрабатывающих сведения о гражданах ЕС на российских вычислительных мощностях.
Как следует из темы мероприятия, будет много всего про безопасность при использовании облачных технологий, от специалистов Oracle и Accenture.
Участие бесплатное. Зарегистрироваться пока еще можно здесь

11 января 2017 г.

Два законопроекта о самом главном в персональных данных: о контроле и надзоре и о штрафах

11 января Госдума во втором чтении приняла два долгожданных законопроекта: «О внесении изменений в главу 5 Федерального закона «О персональных данных» и статью 1 Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (в части уточнения порядка осуществления государственного контроля (надзора) за соответствием обработки персональных данных требованиям законодательства Российской Федерации в области персональных данных) и «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (в части уточнения положений, устанавливающих ответственность за нарушение законодательства о персональных данных).
Тексты законопроектов по сравнению с рассмотренными в первом чтении претерпели по объему незначительные, но весьма важные, даже принципиальные изменения.
В соответствии с первым из рассматриваемых законопроектов, уполномоченным органом по защите прав субъектов персональных данных теперь будет не федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере информационных технологий и связи, т.е. Роскомнадзор, а федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору за соответствием обработки персональных данных требованиям законодательства РФ в области персональных данных. Это вовсе не означает передачи этих функций от Роскомнадзора другому органу, но такая конструкция закона делает это вполне допустимым.
Что же это за орган контроля и надзора? Закон на этот вопрос не отвечает, но зато прямо и недвусмысленно возлагает на Правительство РФ обязанность установить порядок организации и проведения проверок операторов, являющихся юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а также порядок организации и осуществления государственного контроля и надзора за обработкой персональных данных иными операторами.
Последствия и смысл разделения контрольных функций на две части: (1) организации и проведения проверок операторов, являющихся юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями и (2) организации и осуществления государственного контроля и надзора за обработкой персональных данных иными операторами пока не ясны, но как обычно, это неспроста.
Обратите внимание, что за 10 лет действия закона в нем впервые в качестве субъекта правоотношений появляется индивидуальный предприниматель. До принятия нового закона регулировались отношения с юридическими и физическими лицами, но не с ИП.
Незаметно, но радикально изменилась область контроля и надзора. Если ранее это было соответствие «обработки персональных данных требованиям настоящего Федерального закона», т.е. 152-ФЗ «О персональных данных», то теперь – соответствие «обработки персональных данных требованиям законодательства Российской Федерации в области персональных данных». Чувствуете разницу? Законодательству в целом, а не конкретному закону.
Это должно положить конец ведущимся давно спорам о правомерности проверки Роскомнадзором, например, требований статей 86 и 88 Трудового кодекса, но вступает в коллизию с нормой Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»: недопустимостью проведения в отношении одного юридического лица или одного индивидуального предпринимателя несколькими органами государственного контроля (надзора) проверок исполнения одних и тех же обязательных требований. Но мы же помним, что с 1 сентября 2015 года 294-ФЗ не применяется при осуществлении контроля и надзора за обработкой персональных данных. Кстати, эта норма тоже уточнена законопроектом и дополнена словом «государственного».
Правда, в новой части 1.1 статьи 23 152-ФЗ далее указывается, что уполномоченный орган «обеспечивает, организует и осуществляет государственный контроль и надзор за соответствием содержания обработки персональных данных и способов их обработки требованиям настоящего Федерального закона и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов (государственный контроль и надзор за обработкой персональных данных)». Как это должно соотноситься с соответствием обработки персональных данных требованиям законодательства РФ в области персональных данных, совершенно непонятно.
К сожалению, как это часто бывает, тексты законов с каждой новой поправкой становятся не прозрачнее и понятнее, а запутаннее и сложнее.
Из новой редакции статьи 13.11 КоАП РФ, получающей новое название «Нарушение законодательства Российской Федерации в области персональных данных», ко второму чтению исчезла часть 3, предусматривавшая самое суровое наказание, штраф до 300 тысяч рублей для юрлиц, за «обработку специальных категорий персональных данных, касающихся расовой, национальной принадлежности, политических взглядов, религиозных или философских убеждений, состояния здоровья, интимной жизни, а также персональных данных о судимости в случаях, не предусмотренных законодательством Российской Федерации о персональных данных». Теперь такого самостоятельного состава административных правонарушений нет совсем. Почему – для меня загадка, но, наверное, законодатели что-то знают неизвестное остальным.
Сравнивать тесты статьи 13.11, подготовленные к первому и второму чтению, смысла не вижу, а то, что принято во втором чтении – коротко в таблице ниже.
№ части статьи
Состав административного правонарушения
Штраф для юрлиц
1
Обработка персональных данных в случаях, не предусмотренных законодательством РФ, либо обработка персональных данных, несовместимая с целями сбора персональных данных, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи
30 - 50 тысяч рублей
2
Обработка персональных данных без согласия в письменной форме субъекта персональных данных в случаях, когда такое согласие должно быть получено в соответствии с законодательством РФ, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, либо обработка персональных данных с нарушением установленных законодательством РФ требований к составу сведений, включаемых в согласие в письменной форме субъекта персональных данных на обработку его персональных данных
15 - 75 тысяч рублей
3
Невыполнение оператором предусмотренной законодательством РФ обязанности по опубликованию или обеспечению иным образом неограниченного доступа к документу, определяющему политику оператора в отношении обработки персональных данных, и сведениям о реализуемых требованиях к защите персональных данных
15 - 30 тысяч рублей
4
Невыполнение оператором предусмотренной законодательством РФ обязанности по предоставлению субъекту персональных данных информации, касающейся обработки его персональных данных
20 - 40 тысяч рублей
5
Невыполнение оператором в сроки, установленные законодательством РФ, требования субъекта персональных данных или его представителя либо уполномоченного органа по защите прав субъектов персональных данных об уточнении персональных данных, их блокировании или уничтожении в случае, если персональные данные являются неполными, устаревшими, неточными, незаконно полученными или не являются необходимыми для заявленной цели обработки
25 - 45 тысяч рублей
6
Невыполнение оператором при обработке персональных данных без использования средств автоматизации обязанности по соблюдению условий, обеспечивающих в соответствии с законодательством РФ сохранность персональных данных при хранении материальных носителей персональных данных и исключающих несанкционированный к ним доступ, если это повлекло неправомерный или случайный доступ к персональным данным, их уничтожение, изменение, блокирование, копирование, предоставление, распространение либо иные неправомерные действия в отношении персональных данных, при отсутствии признаков уголовно наказуемого деяния
25 - 50 тысяч рублей
7
Невыполнение оператором, являющимся государственным или муниципальным органом, предусмотренной законодательством РФ обязанности по обезличиванию персональных данных, либо несоблюдение установленных требований или методов по обезличиванию персональных данных
3 - 6 тысяч рублей – только для должностных лиц
В целом все вполне ожидаемо после первого чтения, кроме упомянутого выше исключения ответственности за неправомерную обработку спецкатегорий и, наоборот, сохранение ответственности для чиновников за невыполнение требований по обезличиванию – на мой взгляд, совершенно не рабочий состав.
Из особенностей – наличие негативных последствий для субъекта как основание для привлечения к ответственности нарушителя предусмотрено только частью 6 статьи, в остальных случаях их наступление значения не имеет.
Новая конструкция статьи 13.11 с семью составами правонарушений может привести к принципиальному изменению надзорной практики. Теперь, если у оператора будет выявлено 50 нарушений, каждое из них может быть квалифицировано отдельно, по каждому – составлен протокол и наложен штраф, суммарно весьма внушительный и фактически неограниченный. Наличие в действующей статье одной общей нормы: «Нарушение установленного законом порядка сбора, хранения, использования или распространения информации о гражданах (персональных данных)» таких действий не предусматривает.  
И ожидаемое – статья 13.11 переходит в ведение Роскомнадзора, включая возбуждение административных дел по составам правонарушений, предусмотренным этой статьей, и соответственно, исключение этой статьи из полномочий прокуратуры.
Законопроектами предполагается, что изменения, касающиеся контроля и надзора, вступят в силу 1 марта 2017 года, изменения в КоАП РФ – 1 июля.  
Учитывая, что в третьем чтении принципиальных изменений в законопроект внесено не может быть, готовимся. Я думаю, третье чтение пройдет в ближайшее время.